一、商標(biāo)使用具有權(quán)利和義務(wù)的雙重屬性

 

       根據(jù)我國《民法典》第123條的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)是權(quán)利人依法就商標(biāo)享有的專有的權(quán)利。這種“專有權(quán)”主要體現(xiàn)為兩個方面，一是使用權(quán)能，即權(quán)利人有權(quán)在核定使用的商品上使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)；二是禁用權(quán)能，即權(quán)利人有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志。在此種意義上，“使用商標(biāo)”是商標(biāo)權(quán)的基本權(quán)能，是商標(biāo)權(quán)作為專有權(quán)利的應(yīng)有之義。但是商標(biāo)權(quán)人享有的上述“專有權(quán)”并不是無條件的，而是存在限制。即商標(biāo)權(quán)人如果在特定期間內(nèi)一直未使用商標(biāo)，其享有的專有權(quán)可能會滅失；而商標(biāo)權(quán)人要行使其禁用權(quán)，同樣需要對商標(biāo)進(jìn)行實際使用，否則其權(quán)利可能會受到限制。在此種意義上，使用是商標(biāo)權(quán)人享有的基本權(quán)利，但也是一種義務(wù)，是權(quán)利人行使商標(biāo)權(quán)應(yīng)當(dāng)滿足的條件。即商標(biāo)權(quán)人獲得商標(biāo)注冊后應(yīng)當(dāng)及時對商標(biāo)進(jìn)行實際使用，否則其權(quán)利將面臨滅失或無法正常行使的危險。“無論從商標(biāo)功能的產(chǎn)生、強(qiáng)化過程來看，還是從商標(biāo)價值的累積過程來看，商業(yè)使用都是商標(biāo)受法律保護(hù)最重要、最基本的條件。”[4]因此，即使認(rèn)為商標(biāo)注冊獲得的是某種權(quán)利，但也是附條件或附義務(wù)的，即商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)在特定期間內(nèi)將商標(biāo)進(jìn)行使用。

 

       一方面，特定期間內(nèi)未實際使用的商標(biāo)可能面臨權(quán)利喪失的風(fēng)險。相關(guān)國際條約以及國內(nèi)外商標(biāo)立法均對商標(biāo)注冊后的使用義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（下稱TRIPS協(xié)議）協(xié)議第19條第一款規(guī)定：“如維持注冊需要使用商標(biāo)，則只有在至少連續(xù)3年不使用后方可注銷注冊，除非商標(biāo)所有權(quán)人根據(jù)對商標(biāo)使用存在的障礙說明正當(dāng)理由。出現(xiàn)商標(biāo)人意志以外的情況而構(gòu)成對商標(biāo)使用的障礙，例如對受商標(biāo)保護(hù)的貨物或服務(wù)實施進(jìn)口限制或其他政府要求，此類情況應(yīng)被視為不使用商標(biāo)的正當(dāng)理由。”《歐盟商標(biāo)條例》第15條第1款規(guī)定：“如果在商標(biāo)注冊后的5年內(nèi)，商標(biāo)所有人未將歐共體商標(biāo)在歐盟內(nèi)投入與其注冊相關(guān)的商品或服務(wù)上真正使用，或者這種使用在不間斷的5年期間內(nèi)中止，那么該歐共體商標(biāo)應(yīng)受到制裁，除非具有不使用的正當(dāng)理由。”《德國商標(biāo)法》第26條第一款規(guī)定：“因注冊商標(biāo)或注冊的維持提出的請求取決于該商標(biāo)的使用，所有人必須在本國范圍內(nèi)將商標(biāo)真正使用于注冊的商品或服務(wù)上，除非有不使用的正當(dāng)理由。”該法第49條進(jìn)一步規(guī)定，如果在某商標(biāo)注冊之日起的連續(xù)5年內(nèi)，該商標(biāo)沒有如第26條所述投入使用，則應(yīng)當(dāng)應(yīng)請求注銷該商標(biāo)的注冊。根據(jù)美國《蘭哈姆法》第45條的規(guī)定，當(dāng)使用被中斷，且具有不再使用的意圖時，商標(biāo)應(yīng)視為“被放棄”。不再使用的意圖可以從具體情況中推定。連續(xù)3年不使用應(yīng)被視為放棄的初步證據(jù)。我國《商標(biāo)法》第四十九條亦規(guī)定，沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。

 

       另一方面，商標(biāo)未實際使用的，即使尚未滿足商標(biāo)撤銷期限的要求無法被撤銷，但權(quán)利人的程序性或?qū)嶓w性權(quán)利都可能受到限制。在歐盟，歐共體商標(biāo)在5年內(nèi)不使用不僅會面臨撤銷風(fēng)險，還會使該注冊商標(biāo)所有人本應(yīng)享有的對在后商標(biāo)注冊的異議權(quán)以及宣告無效權(quán)均應(yīng)受到限制。例如，《歐盟商標(biāo)條例》第8條規(guī)定，如果在后申請的商標(biāo)在相同或類似商品或服務(wù)上與在先注冊的商標(biāo)相同或近似且存在混淆可能性等情形時，在先注冊的商標(biāo)所有人有權(quán)對在后的商標(biāo)注冊申請?zhí)岢霎愖h，使得在后申請的商標(biāo)不能被注冊。但在先注冊商標(biāo)所有人的上述“異議權(quán)”會因其在5年內(nèi)不使用注冊商標(biāo)而被拒絕行使。[5]德國商標(biāo)法對注冊人使用的要求不僅涵蓋了《歐盟商標(biāo)條例》所涉及的對在后商標(biāo)注冊的異議權(quán)和宣告無效權(quán)等程序性權(quán)利，還包含注冊商標(biāo)所有人向第三人主張商標(biāo)侵權(quán)的實體性權(quán)利。例如，《德國商標(biāo)法》第25條第1款對于“由于不使用的排除請求”進(jìn)行了規(guī)定，即如果在請求提出之前5年內(nèi)，該商標(biāo)沒有根據(jù)第26條用于作為賴以提出這些請求理由的商品或服務(wù)上，只要該商標(biāo)在此日期前已至少注冊5年，則注冊商標(biāo)所有權(quán)人應(yīng)無權(quán)對第三方提出任何第14、18和19條所述的請求。[6]我國《商標(biāo)法》對于未實際使用注冊商標(biāo)權(quán)利人的損害賠償請求權(quán)亦規(guī)定了限制，第六十四條第一款規(guī)定：“注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。”

 

       二、商標(biāo)連續(xù)不使用撤銷制度的反思

 

       既然商標(biāo)使用是權(quán)利人獲得商標(biāo)注冊后應(yīng)當(dāng)負(fù)有的義務(wù)，那么義務(wù)的違反自然會產(chǎn)生相應(yīng)的責(zé)任?？v觀國內(nèi)外各國商標(biāo)立法的規(guī)定，商標(biāo)不使用的法律后果大體上可以分為兩種情形：一是商標(biāo)連續(xù)三年或五年未使用的，任何人均可以請求商標(biāo)注冊部門撤銷該商標(biāo)。“在大多數(shù)采取注冊原則的國家，盡管在商標(biāo)提出申請注冊時不以商標(biāo)實際使用為前提條件，但都明確商標(biāo)注冊人在享有法律所賦予商標(biāo)專用權(quán)的同時，都規(guī)定了商標(biāo)使用義務(wù)，即注冊商標(biāo)專用權(quán)必須通過連續(xù)的使用來維護(hù)，否則商標(biāo)專用權(quán)就會喪失。一般都規(guī)定在商標(biāo)注冊后，如果連續(xù)三年或五年不使用，第三人可以根據(jù)商標(biāo)法的有關(guān)條款，以該商標(biāo)連續(xù)不使用為由，向商標(biāo)主管當(dāng)局提出撤銷該商標(biāo)的注冊申請。”[7]例如，上文提及的歐盟、德國等商標(biāo)法均有類似的規(guī)定。我國商標(biāo)法亦采取“商標(biāo)不使用予以撤銷”的做法。二是商標(biāo)不使用推定構(gòu)成權(quán)利放棄。上文提及的美國《蘭哈姆法》即認(rèn)為當(dāng)使用被中斷，且具有不再使用的意圖時，商標(biāo)應(yīng)視為“被放棄”。對于上述關(guān)于商標(biāo)不使用法律后果的不同立法模式，筆者認(rèn)為，不使用視為放棄的立法更為符合商標(biāo)權(quán)為私權(quán)的本質(zhì)，更具有制度和邏輯上的解釋力。

 

      （一）“不使用撤銷”與商標(biāo)權(quán)私權(quán)屬性不符

        不使用撤銷的觀點(diǎn)體現(xiàn)的更多的是公權(quán)對私權(quán)的管理，不符合商標(biāo)權(quán)為私權(quán)的本質(zhì)。Trips協(xié)議在前言中便開宗明義地指明“知識產(chǎn)權(quán)屬私權(quán)”，我國《民法典》亦將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定為民事權(quán)利之一。商標(biāo)權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)，無疑也是一種民事權(quán)利。“商標(biāo)法雖然涉及一些程序法、公法的規(guī)定，但是其內(nèi)容依然是以實體法為基礎(chǔ)的私權(quán)制度，諸如權(quán)利取得程序、權(quán)利變動程序、權(quán)利救濟(jì)程序等無不以私權(quán)保護(hù)為中心或目標(biāo)。”[8]既然商標(biāo)權(quán)為私權(quán)，是民事權(quán)利，那么圍繞商標(biāo)權(quán)的相關(guān)制度設(shè)計就應(yīng)該體現(xiàn)民法思維和私法的邏輯，將私法的理念貫穿于商標(biāo)權(quán)取得、維持、消滅的始終。“商標(biāo)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，決定了它得以棲身的法律家園只能是民法。無論歷史與人為因素導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)法在形式上與民法相距多么遠(yuǎn)，它們共有的相同私權(quán)基因卻是無法改變的。因此，在立法上，必須運(yùn)用民法的思想、民法的方法、民法的體系、民法的制度關(guān)照和統(tǒng)領(lǐng)商標(biāo)法律制度。”[9]在私法的理念下，商標(biāo)權(quán)人負(fù)有使用商標(biāo)的民事義務(wù)，而民事義務(wù)的不履行將產(chǎn)生特定的不利后果或者民事責(zé)任，但由民事義務(wù)向民事責(zé)任的轉(zhuǎn)化仍應(yīng)在私法范疇下進(jìn)行探討，不應(yīng)脫離私法的范疇轉(zhuǎn)而進(jìn)入行政法的調(diào)整領(lǐng)域，進(jìn)而使得商標(biāo)權(quán)人因為不使用商標(biāo)而承擔(dān)行政處罰的責(zé)任。我國商標(biāo)法在“加強(qiáng)商標(biāo)管理”立法宗旨的指導(dǎo)下，對于商標(biāo)不使用法律后果的規(guī)定實際上已經(jīng)脫離了私法的范疇，將本屬于民法調(diào)整的對象納入行政法調(diào)整，將商標(biāo)不使用規(guī)定為商標(biāo)權(quán)人負(fù)有的強(qiáng)制性義務(wù)，不履行該義務(wù)將受到商標(biāo)被撤銷的行政處罰。我國商標(biāo)法在“商標(biāo)使用的管理”一章中對注冊商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的情形進(jìn)行了規(guī)定，而且商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)在收到撤銷申請之日起九個月內(nèi)做出決定，當(dāng)事人對撤銷決定不服的，可以申請復(fù)審，繼而向人民法院起訴。上述規(guī)定顯然將商標(biāo)使用納入行政管理的范疇，連續(xù)三年不使用的將受到行政處罰。“商標(biāo)權(quán)的撤銷是商標(biāo)主管機(jī)關(guān)實現(xiàn)商標(biāo)使用管理的一種行政制裁手段，即對于違反商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定使用注冊商標(biāo)的行為，商標(biāo)局可以通過撤銷注冊商標(biāo)、終止注冊商標(biāo)專用權(quán)來予以處罰。”[10]

 

       這實際上是對商標(biāo)注冊以及商標(biāo)行政管理的誤讀。“商標(biāo)權(quán)是一項民事權(quán)利，商標(biāo)注冊是對民事主體正當(dāng)主張的審查、確認(rèn)和公示，商標(biāo)權(quán)原本并非商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)授予或讓渡的權(quán)利，也不是商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)代表國家授予民事主體的。從當(dāng)事人于公共資源中選取元素以為設(shè)計，到商標(biāo)設(shè)計的選取、商標(biāo)的運(yùn)用、商標(biāo)產(chǎn)生價值，轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)，或者因經(jīng)營不善造成虧損，都是商標(biāo)注冊人的事，與商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)從無干系。商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)作為為他人所主張的財產(chǎn)依法進(jìn)行審查、登記、注冊，出具法定證明的機(jī)構(gòu)，無權(quán)任意予奪他人注冊商標(biāo)。市場活動中的注冊商標(biāo)是注冊人的合法財產(chǎn)，不是政府職能部門任意予奪的‘批件’。這與因使用不當(dāng)或因違反交通規(guī)則，公安局不可能因此沒收他人的汽車是同樣的道理。”[11]

 

      （二）“不使用撤銷”容易產(chǎn)生制度解釋上的矛盾

       如果商標(biāo)連續(xù)未使用的后果是可能被商標(biāo)主管部門撤銷，而根據(jù)我國《商標(biāo)法》第五十五條第二款的規(guī)定，被撤銷的注冊商標(biāo)，由商標(biāo)局予以公告，該注冊商標(biāo)專用權(quán)自公告之日起終止，由此產(chǎn)生的問題是，在注冊商標(biāo)被商標(biāo)局撤銷前，其是否還享有注冊商標(biāo)專用權(quán)？在注冊商標(biāo)被撤銷后，權(quán)利人是否可以主張第三人在撤銷前實施的行為構(gòu)成侵權(quán)？對此，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)訴訟中，相關(guān)決定和裁判均存在不一致的認(rèn)識。

 

       商標(biāo)局和原商標(biāo)評審委員會的觀點(diǎn)認(rèn)為，即使注冊商標(biāo)存在三年連續(xù)未使用的情況，但只要未被撤銷，該商標(biāo)仍為有效的注冊商標(biāo)，應(yīng)該予以保護(hù)。在“BOTAO”商標(biāo)注冊案中，薄濤公司于2009年12月11日以連續(xù)三年不使用為由對引證商標(biāo)提出了商標(biāo)撤銷申請，并向商標(biāo)局提出應(yīng)在撤銷案件審結(jié)后再對其注冊申請予以審理，但商評委認(rèn)為，引證商標(biāo)在撤銷前仍為在先注冊的有效商標(biāo)，故案件的審理不應(yīng)以撤銷案件的審理結(jié)果為依據(jù)。[12]但北京市第一中級人民法院在另一起類似案件中卻認(rèn)為，盡管引證商標(biāo)尚未注銷，但其注冊人的企業(yè)主體資格消亡長達(dá)八年，也無任何主體承繼該商標(biāo)專用權(quán)。法院據(jù)此推定該引證商標(biāo)已經(jīng)連續(xù)多年未實際使用，在此情況下，核準(zhǔn)申請商標(biāo)并不會與引證商標(biāo)構(gòu)成實際的市場權(quán)利沖突，最終撤銷了商評委的決定。[13]

 

       在民事侵權(quán)訴訟中，法院的判決也存在不同的認(rèn)識。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使原告注冊商標(biāo)存在三年不使用應(yīng)撤銷的情形，在該商標(biāo)被撤銷前，其持有人仍享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，進(jìn)而判決實際使用人承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。[14]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)的生命在于實際使用而非注冊，商標(biāo)受保護(hù)的原因不在于商標(biāo)的形式本身，而在于它代表的商品或服務(wù)；原告所有的注冊商標(biāo)未被實際使用且已被撤銷，追溯保護(hù)這種形式意義上的商標(biāo)權(quán)已無必要更無實質(zhì)意義。[15]

 

        可見，“不使用撤銷”的觀點(diǎn)容易產(chǎn)生法律適用方面的混亂和矛盾。一方面，商標(biāo)權(quán)在未被撤銷前確實屬于有效的注冊商標(biāo)，不予以保護(hù)似乎與商標(biāo)法的規(guī)定不符；另一方面，如果對連續(xù)三年不使用的商標(biāo)予以保護(hù)，例如判令侵權(quán)人停止侵權(quán)，而該商標(biāo)事后如果又被商標(biāo)局撤銷，那么法院的判決將面臨無法執(zhí)行或者與商標(biāo)局的決定相互矛盾的尷尬境地。如果在商標(biāo)刑事或行政案件中，出現(xiàn)注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用的情況，而該商標(biāo)尚未被申請撤銷，那么有關(guān)部門是否應(yīng)該嚴(yán)格按照商標(biāo)法的規(guī)定追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任或行政責(zé)任？這都是采用“商標(biāo)不使用撤銷”觀點(diǎn)可能要面臨和解決的問題，即商標(biāo)在撤銷前，如果不予保護(hù)可能會違反商標(biāo)法，面臨“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)”的指責(zé)；但如果給予保護(hù)，可能又會面臨“機(jī)械執(zhí)法、執(zhí)法不公”的尷尬。“在我國必須啟動行政程序才能撤銷注冊商標(biāo)。例如，在對商標(biāo)侵權(quán)案件的處理中，有被訴侵權(quán)人提出抗辯，認(rèn)為原告的商標(biāo)超過三年未使用而應(yīng)當(dāng)被撤銷，而法院則認(rèn)為司法裁判不能替代行政執(zhí)法，商標(biāo)管理屬于商標(biāo)管理部門的行政權(quán)力，法院不可越俎代庖，不能以任何理由直接通過司法程序?qū)ψ陨虡?biāo)作出撤銷決定，因此依然判決侵權(quán)成立。這種機(jī)械化的認(rèn)識無疑使得相關(guān)案件的處理更加復(fù)雜，增加當(dāng)事人的訴訟成本，案件的處理結(jié)果也可能會不合理。”[16]

 

       三、商標(biāo)連續(xù)不使用的后果應(yīng)為推定權(quán)利放棄

 

       商標(biāo)權(quán)既然屬于一種民事權(quán)利，相關(guān)的制度規(guī)定應(yīng)當(dāng)與民法的相關(guān)規(guī)定保持一致。就物權(quán)而言，我國《民法典》物權(quán)編專章對“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”作了規(guī)定，從中可以看出作為民事權(quán)利，其基本的邏輯主線或者說權(quán)利的運(yùn)行軌跡在于權(quán)利的取得、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，即民事權(quán)利既然可以獲得，也存在消滅的問題。商標(biāo)使用的要求主要是為了防止大量的商標(biāo)“注而不用”，通過連續(xù)使用的要求，督促注冊商標(biāo)權(quán)利人積極將商標(biāo)投入實際使用，最大限度地發(fā)揮商標(biāo)的功能和價值。其本質(zhì)在于建立一種權(quán)利退出機(jī)制，讓閑置不用的商標(biāo)回歸公共領(lǐng)域，繼而對商標(biāo)資源進(jìn)行再分配，讓有限的商標(biāo)資源留給最需要的經(jīng)營者使用。在民法的邏輯體系下，上述商標(biāo)權(quán)的“退出機(jī)制”實際上便是權(quán)利的消滅制度。商標(biāo)權(quán)可以基于很多原因而消滅，既可以因為到期不續(xù)展而消滅，也可以基于權(quán)利人主動放棄而消滅，還可以基于違反商標(biāo)管理規(guī)定被商標(biāo)局撤銷而消滅。

 

        就三年不使用商標(biāo)而言，我國2001年《商標(biāo)法》第四十四條規(guī)定：“使用注冊商標(biāo)，有下列行為之一的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo)：（一）自行改變注冊商標(biāo)的；（二）自行改變注冊商標(biāo)的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的；（三）自行轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的；（四）連續(xù)三年停止使用的。”由此，將連續(xù)三年不使用和自行改變注冊商標(biāo)并列作為可以由商標(biāo)局依職權(quán)撤銷的事由。2013年修訂的《商標(biāo)法》第四十九條進(jìn)一步作了區(qū)分，規(guī)定：“商標(biāo)注冊人在使用注冊商標(biāo)的過程中，自行改變注冊商標(biāo)、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門責(zé)令限期改正；期滿不改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決定。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長三個月。”雖然2013年《商標(biāo)法》第四十九條的規(guī)定相較于2001年的規(guī)定在理念上有了極大的進(jìn)步，意識到自行改變注冊商標(biāo)等行為和連續(xù)三年不使用行為有區(qū)別，更為貼近私法的理念，但在后果上均是由商標(biāo)局撤銷，只不過前者是商標(biāo)局依職權(quán)撤銷，后者是依申請撤銷。

 

       為此，有觀點(diǎn)指出，商標(biāo)法沒有區(qū)分撤銷與無效，而且在第五章和第六章中規(guī)定了兩種性質(zhì)不同的注冊商標(biāo)的撤銷。第六章“商標(biāo)使用的管理”中的撤銷，性質(zhì)上屬于對使用不當(dāng)或者長期不使用的注冊商標(biāo)的注銷。注銷與撤銷的區(qū)別在于，注銷不是對商標(biāo)注冊效力的否定，而只是對注冊商標(biāo)長期不使用或者嚴(yán)重違規(guī)使用的一種處置，其效力自注銷之日起向后發(fā)生。[17]且不論“自行改變注冊商標(biāo)”等違反商標(biāo)使用管理規(guī)定的行為是否應(yīng)為注銷，僅就“連續(xù)三年不使用”而言，這明顯屬于私法的范疇，屬于商標(biāo)權(quán)人如何行使權(quán)利和使用商標(biāo)的問題。盡管使用是注冊商標(biāo)權(quán)利人負(fù)有的義務(wù)，但這種義務(wù)也是屬于民事義務(wù)的范疇，商標(biāo)權(quán)人并不因為商標(biāo)注冊而獲得了一種強(qiáng)制性行政管理上的義務(wù)。這種使用義務(wù)是否履行仍屬于商標(biāo)權(quán)人意思自治的范疇，連續(xù)三年不使用至多意味著商標(biāo)注冊人可能喪失商標(biāo)權(quán)，但絕不意味著商標(biāo)注冊人要承擔(dān)商標(biāo)被撤銷的行政責(zé)任。“撤銷停止使用的注冊商標(biāo)制度也反映了行政權(quán)對商標(biāo)權(quán)的強(qiáng)行干預(yù)。商標(biāo)權(quán)既然是一種私權(quán)，決定是否使用商標(biāo)應(yīng)由商標(biāo)所有人自由選擇，但商標(biāo)法強(qiáng)迫商標(biāo)所有人必須以一定的方式將商標(biāo)投入商業(yè)使用，而且強(qiáng)迫商標(biāo)所有人必須持之以恒的使用注冊商標(biāo)，否則將剝奪商標(biāo)所有人的既有商標(biāo)權(quán)，這種行為無疑是國家利用公權(quán)力對私人權(quán)利的強(qiáng)行干涉，這是與現(xiàn)代法治精神背道而馳的。”[18]事實上，關(guān)于連續(xù)不使用商標(biāo)的法律后果，TRIPS協(xié)議第19條關(guān)于注冊商標(biāo)不使用法律后果的英文表述為“cancel”，而TRIPS協(xié)議第62條關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的取得和維持及當(dāng)事方之間的相關(guān)程序中同時出現(xiàn)了“revocation”和“cancellation”，說明二者應(yīng)具有不同的含義，而“cancel”一般翻譯為“取消”并非撤銷。因此，注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用的法律后果應(yīng)為權(quán)利的滅失，任何人均可以申請注銷該商標(biāo)，而不是由商標(biāo)局撤銷。

 

       而商標(biāo)權(quán)權(quán)利滅失或者注銷商標(biāo)的理論基礎(chǔ)則在于連續(xù)未使用可以推定權(quán)利人已經(jīng)不再有意愿保留該商標(biāo)，進(jìn)而在客觀上放棄了注冊商標(biāo)權(quán)，即連續(xù)三年不使用構(gòu)成權(quán)利人放棄注冊商標(biāo)權(quán)的推定，這種推定可以通過權(quán)利人提交具有繼續(xù)使用商標(biāo)的意圖或證據(jù)而推翻。采取“權(quán)利放棄推定”的觀點(diǎn)更為符合商標(biāo)權(quán)為私權(quán)的本質(zhì)屬性。既然商標(biāo)權(quán)為權(quán)利人享有的專有權(quán)利，那么權(quán)利既可以行使，也可以選擇不行使，權(quán)利人享有充分的自由，這原本是權(quán)利的應(yīng)有之義。正是從該意義上，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限是有限的，只要商標(biāo)在注冊后的3年內(nèi)使用過，其后該商標(biāo)是否使用應(yīng)由商標(biāo)所有人自由決定，由市場規(guī)律去支配商標(biāo)所有人的行為，這更加符合市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律。假如商標(biāo)所有人中斷使用自己的注冊商標(biāo)，10年期滿后其商標(biāo)權(quán)自然喪失，法律沒有必要規(guī)定提前將其撤銷，如果停止使用的商標(biāo)要申請續(xù)展，立法上是否可以考慮在續(xù)展條件上設(shè)限，排除長期不使用的商標(biāo)繼續(xù)享有權(quán)利，或許這樣規(guī)定更加科學(xué)。”[19]

 

       筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)只看到了商標(biāo)權(quán)的權(quán)利屬性，而忽視了其同時具有的義務(wù)屬性。與專利權(quán)、著作權(quán)不同，商標(biāo)權(quán)雖然屬于權(quán)利人享有的專有權(quán)利，但商標(biāo)權(quán)的市場性決定了其必須在市場中使用才具有價值，而且使用不是“一勞永逸”，而是需要持續(xù)的使用。在此意義上，商標(biāo)權(quán)人行使權(quán)利的自由又是受到限制的，即其雖然可以選擇不實際使用商標(biāo)，但要承擔(dān)一定的不利后果，如果連續(xù)三年未使用，法律會推定權(quán)利人事實上放棄了商標(biāo)權(quán)，這正是商標(biāo)權(quán)人不履行使用商標(biāo)義務(wù)而面臨的不利后果。正如同物權(quán)法中的“拋棄物”制度，商標(biāo)權(quán)亦可以通過權(quán)利人的明確意思表示或默示的行為而放棄。“要成立商標(biāo)或商號的放棄，必須滿足兩個條件：權(quán)利人沒有使用；在合理的可預(yù)見的未來沒有恢復(fù)使用的意圖。兩年不使用是推定放棄的初步證據(jù)。”[20]

 

       相較于撤銷制度，推定放棄制度更符合商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，是在私法理念和體系下對商標(biāo)權(quán)連續(xù)不使用制度的合理建構(gòu)。在“推定放棄制度下”，商標(biāo)權(quán)的滅失并不取決于商標(biāo)局的撤銷，而是連續(xù)不使用商標(biāo)這一民事法律事實經(jīng)過所產(chǎn)生的法律后果，不僅可以將商標(biāo)不使用納入民事法律行為這一民法體系下進(jìn)行解釋，而且可以避免上文提到的撤銷制度可能帶來的法律適用的矛盾和尷尬。例如，在我國，如果商標(biāo)權(quán)權(quán)利人連續(xù)三年未使用商標(biāo)，按照權(quán)利放棄的解釋，此時可以推定權(quán)利人放棄了商標(biāo)權(quán)，那么在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序和民事侵權(quán)程序乃至商標(biāo)刑事程序中，已經(jīng)放棄的權(quán)利便不再予以保護(hù)，當(dāng)事人無需先行通過商標(biāo)局對注冊商標(biāo)予以撤銷，人民法院可以徑行判定商標(biāo)權(quán)是否放棄，因為這本屬于民事法律事實，屬于人民法院可以判定的范疇。而商標(biāo)權(quán)人放棄權(quán)利的時間點(diǎn)也不再是商標(biāo)被撤銷之日，而是三年不使用期限屆滿之時，這不僅更符合私法的理念，而且處理結(jié)果更為公平合理。對于在先使用并有一定影響的商標(biāo)認(rèn)定而言，有的案件事實上已經(jīng)認(rèn)可在先使用的商標(biāo)可以基于長時間的中斷使用而放棄，在北京中怡康經(jīng)濟(jì)咨詢有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會等商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案中，法院即認(rèn)為，對未注冊商標(biāo)的保護(hù)不僅要判斷時間維度上誰使用在先，同時要判斷是否持續(xù)使用并在相關(guān)公眾中具有一定的知名度。雖然曾在先使用但該使用行為已經(jīng)中斷的，不宜在作為在先注冊商標(biāo)予以保護(hù)。[21]該案的裁判表明即使在先使用并有一定影響的商標(biāo)，如果長期未使用也無法獲得保護(hù)，其背后的理論基礎(chǔ)同樣是商標(biāo)的推定放棄制度。

 

       從國外的立法規(guī)定看，未采取不使用推定放棄制度的部分國家，對于因不使用而導(dǎo)致的商標(biāo)撤銷或注銷，在程序上也作出了與其他原因?qū)е律虡?biāo)撤銷不同的規(guī)定，大多將該類程序交由法院居中裁判，而不是由商標(biāo)注冊部門依職權(quán)予以撤銷，體現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)為私權(quán)的理念。德國《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》第49條系關(guān)于商標(biāo)不使用而撤銷的規(guī)定，第50條系由于駁回的絕對理由導(dǎo)致商標(biāo)無效的規(guī)定。該法區(qū)分上述不同情形分別規(guī)定了相應(yīng)的商標(biāo)注銷程序。對于因商標(biāo)不使用而產(chǎn)生的商標(biāo)注銷程序，第53條規(guī)定：“1.盡管根據(jù)第55條，有向法院提出注銷訴訟的請求權(quán)，基于撤銷（第49條）請求的注銷可以呈送給專利局。2.專利局應(yīng)當(dāng)將此請求通知注冊商標(biāo)所有人，并且要求其告知專利局，是否反對該注銷請求。3.如果注冊商標(biāo)所有人沒能在通知到達(dá)后2個月內(nèi)對該注銷提出反對，則應(yīng)當(dāng)注銷該商標(biāo)的注冊。4.如果注冊商標(biāo)所有人對注銷提出反對，專利局應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地通知該請求提出人，并通知他必須根據(jù)第55條通過向法院提起訴訟，而提出注銷請求。”對于因駁回的絕對理由提起的注銷程序，第54條則規(guī)定：“1.由于駁回的絕對理由（第50條）的注銷請求，應(yīng)當(dāng)向?qū)＠痔岢?。任何人可以提出這樣的請求。2.應(yīng)當(dāng)同時繳納收費(fèi)表規(guī)定的費(fèi)用，在沒有繳納費(fèi)用的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有提出該請求。3.當(dāng)已提出一項注銷請求或已依職權(quán)啟動注銷程序時，專利局應(yīng)當(dāng)相應(yīng)通知注冊商標(biāo)所有人。如果他在該通知送達(dá)后的2個月沒有對該注銷提出反對，則應(yīng)當(dāng)注銷該注冊。如果他對該注銷提出了反對，則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行注銷程序。”因此，在德國，基于絕對理由導(dǎo)致的商標(biāo)注銷，應(yīng)當(dāng)通過專利局主導(dǎo)的注銷程序；而因連續(xù)不使用而導(dǎo)致的商標(biāo)注銷最終應(yīng)當(dāng)由申請人向法院提出注銷訴訟。而根據(jù)該法第55條第一款的規(guī)定，基于撤銷（第49條）或者由于在先權(quán)利提起注銷請求的訴訟，應(yīng)當(dāng)針對注冊的商標(biāo)所有人或其權(quán)利繼受者提出。根據(jù)《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（1994年2月5日94-102號法律）第L．714-5條的規(guī)定，無正當(dāng)理由連續(xù)5年沒有在注冊時指定的商品或服務(wù)上實際使用商標(biāo)的，其所有人喪失商標(biāo)權(quán)利。任何利害關(guān)系人均可向法院提起失效訴訟。訴訟請求只涉及部分指定商品或服務(wù)的，失效則只涉及有關(guān)商品或服務(wù)?！栋＜爸R產(chǎn)權(quán)法》第九十一條亦規(guī)定：“有管轄權(quán)的法院如果認(rèn)定商標(biāo)連續(xù)五年沒有得到實際使用，可以根據(jù)利害關(guān)系人的請求，作出可執(zhí)行的裁決，撤銷商標(biāo)注冊。”