一、建立依職權要求提交使用證據(jù)的制度

 

       回顧我國商標撤三制度的立法規(guī)定的演變，可注意到商標撤三制度從起初的依職權啟動的程序，變更為任何人或單位依請求啟動的程序。該變化是一個歷史的進步，不僅與各國常見做法一致，符合商標權的私權屬性，也在客觀上一定程度地解決了行政機關可能因怠于履責而產(chǎn)生的消極性后果。

 

       我國商標撤三制度進一步完善，仍需立足于我國的商標現(xiàn)狀及存在的問題。我國目前的商標申請量常年居于世界首位。2020年，我國商標年申請量達911.6萬件。截至2020年12月15日，我國累計有效注冊商標已達2839.3萬件。[1]。一方面，在商標注冊制下取得的令人矚目的成績需要充分肯定；另一方面，需要正視的是，我國的商標申請及注冊中仍存在為數(shù)不少的惡意搶注和囤積的商標。這些惡意搶注和囤積的商標，侵占了有限的公共商標資源，讓真正有注冊、使用需求的后來者的商標申請變得異常艱難。其次，商標是在商業(yè)活動中用來識別商品來源的標識，識別性是其本質及首要功能。離開了在實際商業(yè)活動中的使用，商標不再是商標法意義下的商標，而僅僅是表現(xiàn)形式為圖形、文字、符號等的標識。因此，使用是商標功能發(fā)揮和價值實現(xiàn)的基礎。將在一定期限內(nèi)未使用的注冊商標予以撤銷，是商標識別功能的內(nèi)在需求。再次，依請求啟動的商標撤三程序仍存在一定的缺陷。如當事人向商標局申請撤銷商標注冊，需交納一定的官費，并遞交相應的申請文件。當事人往往都是出于自身利益的需求，才會向商標局請求撤銷某商標?？紤]到我國商標注冊的基數(shù)，顯然大量“僵尸”商標侵占在商標注冊簿中，長期未受到任何挑戰(zhàn)。目前依請求而被撤銷的注冊商標僅僅是冰山一角。再者，依請求而啟動的商標撤三程序，撤三的申請人和商標的注冊人可在案外達成和解（如商標注冊人為撤三申請人的在后申請注冊的商標出具同意書，用于交換撤三申請人撤回對其注冊商標的撤三申請），從而有效地規(guī)避注冊商標的使用義務。

 

       依職權要求商標在注冊維持階段提交商標使用證據(jù)不失為一種好的思路。實際上，在其它國家和地區(qū)也有類似的做法。例如，美國《蘭哈姆法》規(guī)定，對于聯(lián)邦商標注冊，在其注冊后的6年內(nèi)要提交商標使用宣誓書，否則該商標注冊將被依職權撤銷。此外，美國商標注冊也需每十年續(xù)展，但商標注冊者在提交續(xù)展申請時都需要提交注冊商標在商業(yè)中使用或存在不使用正當理由的證明，否則美國商標主管機關可以拒絕商標注冊的續(xù)展。

 

       建議在保留目前依請求啟動的商標撤三程序之外，可以由商標局依職權要求商標注冊人在合適的時間點提交商標使用證據(jù)以維持商標注冊的制度安排。關于合適的時間點，可要求注冊人在商標注冊續(xù)展申請時提交商標使用證據(jù)。按照我國商標法的規(guī)定，注冊商標的有效期為十年，商標注冊人應每十年按照規(guī)定辦理續(xù)展手續(xù)。若規(guī)定注冊人隨同續(xù)展手續(xù)同時提交商標使用證據(jù)，則不會給現(xiàn)有的商標管理體系造成額外的程序負擔。此外，商標局每十年依職權要求商標注冊人提交商標使用證據(jù)，也符合市場發(fā)展變化的實際需求。

 

       考慮到此制度安排可能會導致商標局撤三審查部門（或續(xù)展審查部門）較大的審查壓力，建議在依職權要求提交商標使用證據(jù)程序中還可適當降低商標使用證據(jù)的審查標準。只要商標使用證據(jù)符合形式要件，即可認為注冊人完成相應舉證。在不同的程序中采取不同的商標使用判定標準也是有例可循。在美國，商標放棄實踐中適用的使用要求標準與注冊階段的使用要求標準存在差異。商標注冊時的使用要求較為寬松，在商標注冊之日起六年屆滿時或商標續(xù)展時，僅需要提交一份連續(xù)使用宣誓書，列明在注冊中指定的該商標在商業(yè)中使用的或與之相關的商品或服務，并按照專利商標局局長的要求附上一定數(shù)量能表明該商標當前使用情況的圖樣或復制品[2]。而在商標放棄制度中裁判機構采取更為嚴格的使用要求審查標準，包括對使用意圖（排除象征性使用）、實際使用行為的全面審查。

 

       二、商標臨期使用的規(guī)制

 

       我國商標不使用的撤銷制度中的“不使用的期限”是從撤銷申請日往前推算三年。只要商標權利人能夠提交此三年期限內(nèi)有效的商標使用證據(jù)，該商標注冊就可以免于不使用的撤銷。然而，在實踐中，撤三申請往往是被控侵權方得知侵權控訴后提起的，而商標權利人在采取侵權訴訟之前可預知其商標有被提起不使用撤銷的風險，從而非常可能在撤銷申請之前開始使用商標或將商標重新投入使用。按照我國目前的法律規(guī)定和審查實踐，此類的商標使用行為能夠維持商標的注冊。但此類商標使用不是通常意義上的商標合理使用，而僅僅是避免商標注冊被撤銷而采取的臨期使用，即商標所有人知道可能會被提出撤銷申請或者反訴后才準備開始或恢復使用的情形。若對商標臨期使用不能進行規(guī)制，將使得我國的商標不使用的撤銷申請流于形式，“既違背商標保護的正當性，也不利于公平競爭秩序的建立，還可能架空不使用撤銷制度”[3]。

 

       對于商標臨期使用的規(guī)制，歐盟、德國、英國、日本等國家已經(jīng)有比較成熟的規(guī)定和做法?！稓W盟商標條例》（2017/1001）[4]第五十八條規(guī)定，如果開始或恢復使用僅僅在商標所有人知道可能提出撤銷申請或反訴，最早在連續(xù)五年不使用期滿時開始提出撤銷申請或反訴之前三個月內(nèi)開始或恢復使用不應予以考慮。德國《商標法》第四十九條規(guī)定，在商標撤銷申請中，如果商標所有人“準備使用或重新開始使用只發(fā)生在商標所有人知道可以提起注銷請求之后，在連續(xù)5年不用的期限屆滿之后、注銷請求提起之前的3個月內(nèi)期間內(nèi)的開始使用或者重新開始使用，應不予考慮”。英國《商標法》第四十六條規(guī)定“任何在5年期限屆滿之后但是在提出撤銷申請之前3個月內(nèi)開始的使用或恢復使用將不予考慮，除非在注冊商標所有人意識到有可能提出該申請之前，已經(jīng)開始使用或開始恢復使用的準備”。日本《商標法》第五十條第一款規(guī)定，“商標權人、專用使用權人或一般使用權人，連續(xù)三年以上均未在日本國內(nèi)于各指定商品或指定服務使用注冊商標時，任何人均可提出復審請求，撤銷該指定商品或指定服務相關之商標注冊”，該條第三款規(guī)定，“第一款規(guī)定之復審請求前三個月內(nèi)至該復審請求登記日期間內(nèi)，商標權人、專用使用權人或一般使用權人的任何一方，在日本國內(nèi)與復審請求所涉的指定商品或指定服務上使用過注冊商標時，若請求人能夠證明該注冊商標的使用是被申請人在知悉該復審請求后所為，則該注冊商標的使用不屬于第一款規(guī)定的注冊商標的使用”。

 

       由此可見，歐盟、德國、英國和日本的《商標法》均是將不使用的法定期限（三年或五年）屆滿后、商標所有人知道撤銷申請或意識到可能提出撤銷申請之后、撤銷申請之前3個月內(nèi)開始的商標使用或恢復使用，視為臨期商標使用。此類的商標使用行為不能在撤銷程序中維持商標注冊。歐盟、德國、英國、日本等國家通過對商標臨期使用行為的規(guī)制，強化了商標的誠信使用，維護了公平正義的市場秩序。此外，我國所加入的《巴黎公約》、TRIPS協(xié)定、《馬德里協(xié)定》和《馬德里議定書》對此問題沒有規(guī)定，故成員國對此享有立法的自由。本文建議我國參考歐盟、德國、英國、日本等的做法，在立法中加入對商標臨期使用的規(guī)制，撤銷申請之日前的3個月內(nèi)開始的商標使用，且申請人能夠證明該注冊商標的使用是在使用人意識到撤銷申請即將被提起的情況下進行，則該類的商標使用不能免除注冊商標不使用而撤銷。

 

       三、惡意因素在撤三制度中的必要考量

 

       在撤三案件中，不乏具有主觀惡意的當事人參與其中。以下分析兩種參與主體的惡意情形：

 

       第一，撤三申請人的惡意情形。此種情形指申請人惡意提起撤三申請，主要表現(xiàn)為三種情況。一是，申請人對同一注冊商標反復多次提起撤三申請，不僅增加商標權人維持商標注冊的成本，而且對司法、行政審查資源的造成嚴重浪費。二是，在談判中，申請人通過向對方名下多個商標提交撤三申請，增加談判相對方的維權成本，企圖在談判中取得優(yōu)勢地位。三是，撤三申請人大量申請撤銷商標權人的系列商標，并附有惡意搶注的行為。

 

       商標撤三制度的設立目的應當是促進商標的使用，發(fā)揮商標的基本功能，而不應成為某類人牟利的工具。上述列舉的申請人惡意提起行為在實踐中時常發(fā)生，給商標權人造成很大困擾和負擔，有些商標權人不得不犧牲自身利益而換取商標權的維持。因此，在撤三案件中，對于撤三申請人的主觀意圖有必要作為“案外因素”予以考慮。若商標權人舉證證明撤三申請人存在一定的主觀惡意情形，審查機關可以適當從寬審查使用證據(jù)的標準。在第G669614號“GIULIA”商標撤銷復審行政糾紛案件[5]中，北京市高級人民法院應當是考慮了撤銷申請人的主觀惡意情形，對商標使用證據(jù)的審查放寬了標準。該案中，撤銷申請人對商標權人名下的14件商標同時提起撤銷申請，而撤銷申請人名下申請了多個與商標權人知名商標相同或類似的商標，并且在案件審理過程中，撤銷申請人積極與商標權人進行溝通，希望通過給付金錢方式達成和解。以上行為明顯表明撤三申請人具有不正當目的，北京市高級人民法院判決認為：雖無證據(jù)證明使用訴爭商標的商品于指定期間在中國大陸地區(qū)進行銷售，但檢索報告可以證明在指定期間之后的較短時間內(nèi)，使用訴爭商標的汽車商品即在中國大陸地區(qū)進行了銷售，亦可證明菲亞特克萊斯勒公司（商標權人）對訴爭商標持續(xù)進行了宣傳到銷售的使用行為。故在案證據(jù)可以證明訴爭商標于指定期間內(nèi)在核定使用商品上進行了真實、合法、有效的使用。

 

        第二，商標權人的惡意情形。商標權人的惡意往往表現(xiàn)為其具有大量囤積商標或搶注他人知名商標的情形。在撤三案件的審理過程中，司法機關將商標使用行為的判定標準歸納為“真實、合法、規(guī)范、有效、公開”的使用。其中，“真實”指商標權人必須具有真實的使用意圖和使用行為，而不具有真實使用意圖的表現(xiàn)一般為象征性使用。對于象征性使用的認定，除了審查注冊商標使用的次數(shù)和程度外，還會將商標權人的惡意情形作為考察“商標權人是否具有真實使用意圖”的因素和把握審查尺度的標準。最高人民法院在審理的第1591629號“灣仔碼頭”商標撤銷復審行政糾紛案[6]中認為，二審法院將商標權人申請注冊50余件與他人知名商標相同或近似商標的情況，作為其對本案復審商標是否具有真實使用意圖的參考，并無不妥。另外，在最高人民法院審理的第800816號“圖片”商標撤銷復審行政糾紛案[7]中，最高人民法院針對撤銷復審商標是否符合商標法立法本意進行了探討。涉案商標是第800816號“圖片”商標，由韋廷建受讓取得。雖然韋廷建提交了使用證據(jù)，但法院認為復審商標與天絲公司的“紅牛＋REDBULL”及“紅牛＋REDBULL＋斗牛圖”兩個商標極其近似且關聯(lián)程度極高。而且，天絲公司的紅牛品牌經(jīng)過多年的廣泛宣傳和使用，其紅牛產(chǎn)品在同類商品中已經(jīng)具有較高的知名度，在相關領域已經(jīng)具有廣泛的影響，其紅牛商標已經(jīng)通過各種途徑為相關公眾熟知，韋廷建使用復審商標生產(chǎn)紅牛飲料，勢必導致與天絲公司生產(chǎn)的相關產(chǎn)品相混淆。為維護公共利益和防止消費者混淆，也有必要適當從嚴把握韋廷建對于復審商標的使用事實。因此，雖然審查機關不會直接因為商標權人的主觀惡意而在撤三程序中撤銷注冊商標，但會根據(jù)商標權人的惡意情形作為是否具有“真實使用意圖”的參考，也會從防止相關公眾混淆的角度從嚴審查商標使用的事實。

 

       四、考慮設置“撤三保護期”制度

 

       由于撤銷申請啟動隨意和舉證責任分配單一化，意味著撤三申請人提起撤銷程序后，便已經(jīng)輕易完成了程序中所要求的所有行為，而商標權人則需要大量搜集提交證據(jù)，證明其商標的實際使用情況。對于此種舉證責任分配嚴重不均等的程序來講，應當適當保護承擔較重舉證責任一方的權利短期內(nèi)免于再次被審查。

 

       在撤三案件中，同一注冊商標在短期內(nèi)被多次提起撤三申請，不僅給商標權人增加了維權成本和負擔，而且還是對商標審查和審理資源的浪費。為了防止上述情形的發(fā)生，可以設置“撤三保護期”制度，經(jīng)過商標權人答辯之后，被認定繼續(xù)有效的商標，應當為該商標設置在一定期限內(nèi)免于撤三風險的制度。“撤三保護期”的設立可以遵循兩種思路：一是從商標局認定繼續(xù)有效之日起，重新計算滿三年方可提出“撤三”申請；二是從末次有效證據(jù)形成時間起，重新計算滿三年方可提出“撤三”申請[8]。

 

       第二種思路更加符合撤三制度中對于使用證據(jù)的要求。在撤三案件中，商標審查機關審查自撤三程序提起之日起向前推算三年內(nèi)的使用證據(jù)。確定末次有效證據(jù)的形成時間，能夠較為準確地推定商標的臨近使用狀態(tài)，以此時間點推算三年保護期，更為客觀。另外，該思路能夠激勵商標權人主動提交臨近的使用證據(jù)，更好地證明商標的當前使用情況，有助于商標審查機關綜合考慮商標權維持注冊的保護價值。

 

       如果設置“撤三保護期”制度，那么商標審查機關在作出維持商標注冊決定的同時，還需要確定“末次有效證據(jù)的形成時間”，并予以公告。由此也會引發(fā)諸多問題：一是，如商標權人不服末次有效證據(jù)形成時間的認定，能否僅針對該時間節(jié)點的判斷申請復審？二是，防止商標權人為獲得保護期而刻意地提出撤三申請。此種情形下，往往不會涉及復審程序且質證環(huán)節(jié)也會流于形式。因此，各級審查機關均必須嚴格把握使用證據(jù)的審查標準并適當考慮撤三申請人的主觀狀態(tài)。三是，大大增加了審查員的審查壓力。“撤三保護期”制度設立要求審查員在審查證據(jù)證明力的基礎上，還要確定末次有效證據(jù)的形成時間，此舉是否會導致審查員作主觀判斷時過于謹慎，以致排除所有證明力較弱的證據(jù)？

 

       五、明確不使用被撤銷注冊商標的失效日

 

       我國《商標法》第五十五條第二款規(guī)定，“被撤銷的注冊商標，由商標局予以公告，該注冊商標專用權自公告之日起終止”。由此可見，我國將不使用被撤銷的注冊商標失效日統(tǒng)一為商標局的撤銷公告日。

 

       上述規(guī)定在實踐中引發(fā)了一些問題。該規(guī)定導致了部分不同審理機構的裁定或判決之間的互相矛盾。不使用撤銷申請有不同的審理程序，可以是國家知識產(chǎn)權局商標審查部門或商標評審部門審理結案，也可以是一審、二審或再審法院審理結案。從撤銷申請?zhí)岢鲋掌鸬經(jīng)Q定或判決最終生效之前短則兩三年，長則七八年。這段時間內(nèi)，商標注冊人仍然可依據(jù)商標注冊權對他人主張侵權責任。在引證商標最終撤銷并刊登在撤銷公告前，人民法院通常認為引證商標經(jīng)核準注冊，專用權應依法受法律保護，法律效力應受到尊重[9]。被控侵權人在侵權訴訟中以申請撤銷注冊商標為由、提出中止審理往往得不到支持[10]。這則有可能導致侵權訴訟與撤銷案件的判決互相矛盾，最終被撤銷的注冊商標可能在侵權案件中獲得支持。比如，上海知識產(chǎn)權法院審理的(2020)滬73民終92號民事判決書[11]中，法院認為雖然引證商標因連續(xù)三年不用被撤銷，但是注冊商標專用權系自商標局的撤銷決定作出之日起中止，撤銷決定對于之前的注冊行為不具有溯及力，蒙特梭利上海公司侵權公證時間為2017年8月，而該商標被撤銷時間為2018年12月，在此之前蒙特梭利上海公司仍然享有該注冊商標專用權，不影響其以此主張權利。江蘇蒙特梭利公司的行為侵犯了蒙特梭利上海公司引證商標的專用權。

 

       但在“名爵”商標侵權案[12]中，二審法院則認為被撤銷的商標專用權無需再給予追溯性的司法保護。

 

       綜上所述，在實踐中，最終被撤銷的注冊商標可能在侵權案件中獲得支持，也有可能在侵權案件中不獲得支持。而我國商標法將不使用撤銷的注冊商標失效日統(tǒng)一為商標局的撤銷公告日是造成此類型的判決互相矛盾的主要原因之一。如前所述，從撤銷申請?zhí)岢鲋掌鸬經(jīng)Q定或判決最終生效之前短則兩三年，長則七八年。撤銷申請本案的較長的審理周期導致注冊商標的權利在較長的時期內(nèi)處于不確實的狀態(tài)。此外，商標不使用的撤銷制度中的“不使用的期限”是從撤銷申請日往前推算三年。換言之，撤銷決定所確定的是撤銷申請日往前推算三年的注冊商標不使用的狀態(tài)。我國商標法將不使用撤銷的注冊商標專用權的終止日延至商標局的撤銷公告日，是否不必要地延長了因未使用而未產(chǎn)生商業(yè)價值的商標保護期呢？這種延長保護也導致了司法實踐中因采取不同的商標專用權保護期而帶來不同判決之間的矛盾。

 

       英國、德國、日本等國家對不使用被撤銷的注冊商標失效日的不同規(guī)定和做法，值得我國研究和借鑒。英國商標法第46條第6款規(guī)定“注冊商標撤銷到何種程度，所有人權利從下列日期起視為已停止到該程序，（a）申請撤銷的日期，或（b）如注冊局長或法院認為撤銷的理由在更早些的日期就存在，則應從那一日期起”。德國商標法第52條第1款規(guī)定“基于任何程序的撤銷而撤銷某一商標的注冊，應當認為自提起注銷之日起，在此程度上該注冊的效力終止。應當事人一方的請求，可以將產(chǎn)生撤銷原因的一個在先日期附在裁決中”。日本商標法第54條第2款規(guī)定“依第五十條第一款復審裁決確定撤銷商標注冊時，不受前款規(guī)定的限制，視為商標權于該復審請求登記之日即已消滅”?？梢?，英國、德國和日本等國家原則上均將不使用被撤銷的注冊商標失效日追溯至撤銷申請日，而英國和德國商標法規(guī)定特殊情況下還可追溯至比此更早的時間。

 

       將注冊商標失效日追溯到申請日，我國商標法上也有類似的規(guī)定。比如我國商標法實施條例第七十三條規(guī)定“商標注冊人申請注銷其注冊商標或者注銷其商標在部分指定商品上的注冊，經(jīng)商標局核準注銷的，該注冊商標專用權或者該注冊商標專用權在該部分指定商品上的效力自商標局收到其注銷申請日起終止”。

 

       因此，本文建議參照英國、德國和日本等國家的做法，將我國不使用被撤銷的注冊商標失效日原則上追溯到撤銷申請日。如果審理機關認為撤銷理由存在更早的日期，那么應該以此日期為準，并予以載明。